责任倒置的立法体例对于举证责任倒置的立法体例也有众多主张:第一种主张是举证责任倒置应严格由实体法规定。民事举证责任分配在性质上“是个两栖问题,它横跨民事实体和民事诉讼法两大法域,是实体法与程序法在诉讼中的交汇,因此,单从任何一个法域研究都无法把握它的真谛。从本质上说,在双方当事人之间分配举证责任,是民事实体法与民事诉讼法在诉讼中的适用问题。”民事实体法立法意图的贯彻需要是此种主张的最主要依据。因此,主张在实体法中规定举证责任倒置规则有其合理性。并且亦有些国家采用了此种立法体例,例如“,苏俄《民法典》第444条规定:对公民的人身或财产造成的损害以及对组织造成的损害,如果造成损害的人能够证明损害不是由于他的过错所致,则免除他的赔偿责任。法国《民法典》第1384条规定,父母对与其共同生活的未成年子女所造成的损害,负连带责任,但父、母能证明其不能防止发生损害行为者,得免除上述责任。”但是,民事实体法立法意图的实现仅是影响举证责任倒置的诸多因素之一,其他情形下的举证责任倒置可能并非是或者至少不是主要地受实体因素的影响。因此,“只有在立法者感到
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某些问题较为特殊,按照一般的分担举证责任原则无法实现立法意图或者可能产生极不公正的结果时,才会对举证责任做出明确的规定。”第二种主张是在适用法律过程中由法院通过判例或司法解释确立举证责任倒置的规则。李浩先生即认为:在实体法条文未作规定,而出于公平、正义的考虑又必须对举证责任实行倒置时,这似乎是行之有效的,也是唯一可行的倒置举证责任的途径。这种作法的好处在于一方面法院处于司法实践的最前线,能够避免立法的滞后性,及时回应层出不穷的新案件类型和满足发展迅速的社会需要。另一方面由法院以判例或司法解释的方式确立举证责任倒置规则又能保持规则的相对稳定性,防止法官恣意擅断,因为判例和司法解释一般是由较高级别的法院制定的,从而能约束下级法院的审判和适当界定自由裁量的合理空间。第三种主张是由法院根据公平和诚信原则来实行举证责任倒置。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条,“法律没有具体规定,依本法规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担》”我国这一立法将举证责任倒置的决定交由了法官自由裁量,虽然在形式上规定了法官自由裁量r