某的行为以故意毁坏财物罪论处。第三种观点认为,方某趁车主不备,溜进车内启动汽车,在车主发现后上前制止的时候,公然强行将汽车开走,缺乏归还汽车的意思,相反具有永久占有的意思,即具有非法占有他人汽车的主观目的,构成抢夺罪。
显然,前两种观点都否认了方某具有非法占有目的,其中,第二种观点将不可罚的事后行为作为独立的犯罪行为处罚,将基本犯罪行为搁置一边,存在明显的缺陷。第三种观点虽然肯定了方某具有非法占有目的,但前提是否认方某的归还意思,肯定其具有永久占有的意思。在笔者看来,即使方某只是想开车“玩一玩”,具有归还的意思,也不能否认其非法占有目的。因为出租车司机对于出租车的利用必要性相当大,即使方某预定归还,但其预定归还的时间(即使用时间)不会少于10小时,而且其行为导致出租车毁坏,故应当认定方某具有侵害被害人相当程度的利用可能性的意思,即具有排除意思。
6
f案例三:何某在某市经营小商店,被告人刘某以无偿帮助何某卖电话卡为名,从何某处拿走面值100元的17908IP卡100张。刘某将卡拿回家后,用刀片将卡上的密码条割开,记下密码后将封条恢复原状。刘某将其中80张17908IP卡内的话费共计8000元转入其正在使用的IP卡内,然后将该80张17908IP卡退回给何某,声称只卖了20张卡(将20张卡的销售款交付何某,该20张卡的密码封条刮割痕迹明显,未拿去退还)。何某将刘某退回的卡陆续售出,买卡人发现所购IP卡为空额后找何某退货。何某报案后,公安机关将刘某抓获。
从形式上看,刘某将80张IP卡返还给了何某,即刘某将其骗得的IP卡返还给了何某,似乎没有非法排除何某对作为有体物的IP卡本身的所有,但是,刘某具有消耗IP卡中的价值的意思,事实上也消耗了IP中的价值,对作为所有权内容的利益造成了重大侵害,应肯定其存在排除意思,认定为诈骗罪。
通过上述理论讨论与案例分析可以看出,虽然在司法实践中,大多数财产犯的行为人具有永久性的排除意思,但非法占有目的不以永久性的排除意思为必要。诚然,就行为人消耗财物中的价值而言,可以认为具有永久性剥夺他人财物的价值的意思,但是,在许多情况下,之所以认定行为构成财产罪,并不一定是因为行为人消耗了财物的价值,而是因为行为人取得了财物本身。然而,即使一时性地取得财物的行为,也可能造成了值得科处刑罚的法益侵害。所以,不能一概要求行为人具有永久性的排除意思。
在此,有必要对有关司法解释进行分析。最高人民法院r