。具体而言存在着以下理论和实践问题
其一立法上我国对法官是否享有自由裁量权没有明确的规定在一些基本法律中只能看到一些隐约、模糊其辞的规定6。与此相比最高人民法院的司法解释对法官的自由裁量权的规定就要明确的多了。实际上法官享有自由裁量权已成为一种社会事实这是任何人都不能否认的但仅仅限于法官在选择和适用法律两个方面法官没有创新法律的权力。
其二法官的自由裁量权到底有多大其行使到底有没有一个“度”法律规范规定模糊在理论上和实践中都很难有一个界定例如我国刑法对罪状的表述只是对同一类犯罪的高度概括与提炼而从案件事实到判决结果这个过程当然缺少不了法官一定程度的自由裁量涉及量刑的法律条文一般只规定了起刑点和不同的量刑幅度对于“犯罪的动机”、“犯罪的手段”、“犯罪人的一贯表现”、“犯罪后的态度”等酌定情节的认定有一定难度加之量刑幅度过于宽泛在不同的案件中依据相似的法律事实和相同的法律规范经常出现不同的裁判结果7。关于承担民事责任的幅度我国《民法通则》规定的也相当笼统、概括如何“根据实际情况”要由法官自由裁量。自由裁量空间规定得如此宽泛就必然导致了司法实践中处罚不等等现象的产生和存在。同时也给个别法官凭借其拥有的“自由裁量权”为自己牟取不正当利益大开方便之门大搞特搞权钱交易权情交易权色交易等。
其三受制于一系列的主客观因素如有碍于法官本人形形色色的各种社会关系、领导指示、相关行政部门的招呼及基于自身利益的考虑等这些都易导致法官不能正确和有效地行使自由裁量权。也有法官由于自身专业知识、职业经验的缺乏不能很好得理解相关法律的基本精神和价值不能把握法律条文隐含的真正意图一味机械地适用法律表面上看他们的确严格依法行事实际上却严重背离了法律的实质价值与基本精神。
其四为了避免法律适用的错误在民事或有关赔偿案件中有相当大一部分法官办案时喜欢搞调解虽然这在缓解、协调当事人之间矛盾方面可能卓有成效但是绝大多数调解往往费时又费力一些案件仅调解这个过程就需要三、四个月甚至更久这些现象严重影响到司法的效率。因此许多当事人在发生纠纷时基于司法效率低的考虑宁愿选择其他私力救济方式而非通过诉讼途径解决就不难理解了。
三、对法官自由裁量权的规制构想
由于中国司法实践中制度设置的不科学执法环境的不理想法官自身素质的缺乏法官自由裁量权的行使没有受到足够的重视甚至受到非议。要使r