在做判断的时候法官必须假设一个正常人应当做出的合理行为然后根据该行为来判断行为人是否有过错是否应该承担责任。
二法官的自由裁量权存在的必要性
由于实践中法官自由裁量权被广泛的滥用或是运用不足法律的精神和价值得不到体现以至于人民群众对法官自由裁量权的存在产生了不解与质疑。但是作为一直以来的一种社会存在法官的自由裁量权必有其存在的需要性和合理性。
第一法官自由裁量权的运用可以弥补法律漏洞完善成文法。由于法律规范是人为制定的社会规范故其必然不会是尽善尽美的如果不赋予法官自由裁量权必然会出现一个法律的“真空”。经常出现的矛盾、冲突得不到及时有效的解决法治就会丧失尊严与威信社会的稳定与安全就会受到威胁。这就从客观上需要法官主观能动地解释、适用法律与立法活动形成良好的互动。
第二法律基本价值之间发生冲突时必须借助于外界因素法律的操作者来给予解决。法律的基本价值有公平公正平等安全自由效率等个案中这些基本价值之间经常会发生冲突这时法律自身是无法协调只有依靠法官的自由裁量权去协调解决。
第三法官自由裁量权的存在是法治的诉求。亚里士多德曾经提出“法治应当优于一人之治”这个“法”必须具备两个标准一是法律本身是制定良好的法律二是已经制定的法律必须获得普遍的遵从。法官如果机械司法法将会变为恶法将不会再继续被普遍遵从作为解决纠纷最后一道防线的司法将丧失公信力现有的法治将会被破坏甚至恶性循环。赋予法官自由裁量权可以防止和避免恶法出现。
第四法官自由裁量权的存在也是促进法律发展的一个重要途径。美国宪法颁布两百多年只增加了二十多条宪法修正案但是最高法院所做的具有宪法规范效力的自由裁量的案件却有数千件之多。处在成文法的文化氛围中的大陆法系的法官们对促进法律的发展方面所做的贡献虽不如英美法系的法官们但对法律发展的推进作用是不可低估的。以法国为例在两百多年的历史中法国政权、社会制度几次更替但是法国民法典的内容变动很少关键就在于法官们对民法典内容的理解和解释随时代的发展发生了变化。
二、我国法官的自由裁量权行使存在的问题
在中国法官自由裁量权极易被滥用是一个尤为突出的尤为典型的现象。与发达国家相比职业操守、内外部环境的不尽如人意使得中国法官无法摆脱社会关系的影响无法置身于超然
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的地位从而使诉讼程序无法起到应有的效用其对法官的约束也会大打折扣5r