的陈述、申辩的，行政处罚决定能不能成立呢？另外，行政处罚法第三条第二款规定“没有法定依据或者没有遵守法定程序的，行政处罚无效”，不履行告知和听取当事人陈述申辩程序当然属于这里的没有遵守法定程序，而且总则里的规定当然适用于分则，那么同样是行政处罚，同样是未履行告知和听取程序，在一般程序中就是处罚不成立，而在简易程序中就是处罚无效吗？笔者认为，简易程序中的程序违法也应认定为不成立。当然，这里要特别提醒一下，“不成立”这个词语在理论界已饱受指责，普遍认为“不成立”这三个字并没有其存在的意义，因为通常所说的“不成立”是指没有构成一个具体行政行为，那么就意味着违反该法定程序的行政处罚并未构成一个具体行政行为，进而也就意味着一个当事人遭受违反该法定程序的行政处罚的侵害却因该处罚不是一个具体行政行为而不能申请复议、不能获得司法保护，这样，当事人所受到的即是双重侵害，不是《行政处罚法》的立法目的。⑥甚至很多学者指出《行政处罚法》第四十一条和最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第五十七条第二款中所提到的“不成立”
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参见王万华：《中国行政程序法立法研究》M北京中国法制出版社，2005年，第109页。参见网址链接：http
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t_5670575htm⑥参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》M北京北京大学出版社，2007年，第223页。4
f应当是指无效，而不是具体行政行为没有构成或是不存在。笔者也认为规定行政处罚“不成立”很不妥，但立法已经这样规定了，而且在司法程序中也予以补救，所以本文这里就单从理论上探讨简易程序中程序违法能否只用一般程序中的“不成立”规定。首先我们来看看不成立与无效的区别，单从字面来看，二者都不可以混为一谈。具体行政行为不成立就等于说这个行为在法律上还不存在，而无效是针对具体行政行为效力而言，既然可以以有效无效来判断一个具体行政行为，那么其必然有个前提条件就是该具体行政行为已经成立，虽然在行政诉讼程序中不成立的具体行政行为会予以确认判决，而且是确认该具体行政行为无效，但这是无奈之举，并不影响在执法程序中对一个具体行政行为的判断。这里我们已经看到，如果认为简易程序中违反告知和听取陈述申辩程序属于行政处罚不成立好像是错上加错，具体行政行为不成立的说法已被认定为立法者的一大错误，如果让简易程序也来趟这趟浑水好像并不是明智r