该程序由破产管理人以执行职务的名义进行。
第三财团代表说。该说主要侧重从以下两个角度进行说明一是破产财产的性质二是破产管理人的地位。对于前者破产财团代表说认为基于破产宣告或者破产申请破产财产脱离破产债务人成立了不依附于任何其他破产法律关系主体而存在的法律关系主体破产财团对于后者破产财团代表说认为破产管理人是前述破产财团的法定代表人。破产管理人担任破产财团代表人的主要职责就在于接管破产财团的财产并以破产财团变现的价款清偿从破产人继承来的全部债务。
相比较而言英美法系则少有理论上的争议。美国联邦法破产法的第323条规定破产受托人是财团的代表人并以自己的名义起诉和应诉。其将信托观念引入破产法以管理人trusteeorassig
ee为受托人。这就是受托说该说认为破产债务人和破产管理之间是信托关系破产债务人是信托人也有观点认为信托人为破产债权人但我们认为破产法中的信托为法定信托因此谁为信托人并无太大妨碍破产管理人是受托人破产债权人是受益人破产管理人基于信托管理处分破产财产。
对于前两种学说实际上是互补的两种学说其各自有其正当性但同时也存在着重大的理论缺陷。如代理说中的破产管理人不是以自己的名义从事民事活动其缺乏独立性的地位无法解释很多法律上的问题。而职务说也没法从破产管理人的责任承担方面给予和合理的解释。因此我们看到的资料基本上都以摒弃了这两种学说我们再次也不再赘述了。
f我们认为目前存在争议最大的主要是财团代表说与受托说之间的理论争议与取舍。我们在讨论是也出现了这样的困惑。因为美国法中明文规定了破产受托人是破产财团的代表人……一开始我们也没弄明白两者之间的差异于是难以取舍。两者确实在很多主要方面有很大的相似性。有学者认为破产财团代表说实质上就是英美法上的信托说的概括即认为破产财团具有相对的独立性破产管理人为破产财团的受托人在破产人之外取得独立的地位以破产财团的所有权人的名义管理、变价和分配破产财产。我们认为破产财团代表说就是英美法的信托说在大陆法系体系下的翻版。两者都认为破产财产具有相对的独立性独立存在的破产财产以清偿破产人的债务为目的破产管理人是具有相对独立性的破产财产的管理者破产管理人的主要任务是接管破产财团并以之变现清偿变现破产债务。但两者的不同点在于财团代表说认为破产管理人士破产财团的法定代表人或机关而受托人则是信托财产的受托人。
我们经过讨论认为受托说能更好的体现破r