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常重要的问题。98
另一方面,墨菲99将印度的宪法挫折归咎于印度法院的无能,认为法院没能依据宪法上权利法案的要求,来创造出适合违宪审查的情境,由此也暗示这个问题并非是根本性的,如果假定法院换个不同的姿态,来处理财产权条款和紧急态下为公共利益而对财产权规制的关系,就能克服或避免这个问题。这一暗示开启了一条新的分析路径:是否法院采用了正确的或更好的违宪审查框架,就能避免尼戴尔斯基指出的宪法上锁定财产权条款所面临的困境呢如果这是可能的,印度进路和其他替代进路又有怎样的区别呢稍微扯远一点,能否简单化的认为财产权条款只是对既存财产权保有的保障呢而且,如果替代的框架和进路确是可能的话,尼戴尔斯基的反对意见究竟又有怎样的隐喻呢
尼戴尔斯基自己就已开始了这样的探究,她提出了发展宪法财产权理论的许多基准,尽管她坚持认为自己所描述的这些基准只是次优的选择,其前提在于财产权已经宪法化,而且已无再去争论最好不要将财产权宪法化的可能。有必要完整引述她的论述如下:100
“最后,如果将财产权宪法化,会有怎样的助益我在这里提出的论点或可成为鼓励法院未来发展方向的导引。应当尽一切努力告诉法官,宪法上规定财产权的目的在于,在一个自由、平等和民主社会中,保护人们的物质资源关系不受恣意的、歧视性的侵害,防止不具正当性的会妨害个人自治或尊严的对财产权的重构。理论假定的开端应当是国家创立了财产权制度,而财产权制度及其限制的轮廓应是付诸民主决断的事项。理论还应该认识到立法和规制会经常性的对财产权产生影响,只有当存在妨害自治或尊严的恣意的、歧视性的或不正当的侵害时,法院才适于介入。”
f从尼戴尔斯基的框架中可以至少推演出五个原则:1要开始对宪法上锁定财产权理论的讨论,就要明了宪法上锁定财产权的实在原因首先在于:保护人们及其对财产权的关系不受恣意的、歧视性的或不具正当性的侵害并非是一般性的让财产权保有就绝缘于国家干预之外。换言之,讨论的首要出发点在于,不能简单的如自由论者那样认为,财产权条款就单单是保障的屏障。2国家对财产权关系的干预是否是恣意的、歧视性的或不正当的,至少部分的要看在一个自由、平等和民主社会中,它所造成的对诸如自治和尊严等第一位阶宪法价值的妨害是否具有正当性。这意味着将国家合法干预财产权的可能性视为一个原则问题,而对于每一对财产权的侵害,都应求诸实体性的、价值导向的标准,进行个别化的判r
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