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断。3讨论的起点之一在于国家创立了财产权制度,财产权的价值得以实现和保护。但财产权虽有边界,仍不断的要求诸民主决断。这意味着财产权制度是动态的,财产权保有未必就与国家干预相分离,对于国家对财产权的正当干预而言,还是存在着一定宪法边界的。4基于财产权要经常求诸民主决断或再决断的假设,无可避免的财产权要经常性的受到一般的、正当的立法和规制的影响。5如果能接受对财产权加以民主决断的边界,那么只有对于恣意的、歧视性的或不具正当性的对财产权的干预,法院才能介入。
在本部分的剩余篇幅,我将始终在尼戴尔斯基反对的自由论者的自由放任进路与她本人在这些基准中所反映出来的进路间展开比较。自由论者的进路倚重的是保障导向guara
teeorie
ted的视角,来审视宪法上对财产权的锁定。其附随的假定在于有限政府以及公私领域之间的分野,并推想这一分野又为宪法上的财产权条款所强化。而另一方面,尼戴尔斯基的基准又是另外一套理论,她是沿着限制导向limitatio
orie
ted的视角来审视宪法上对财产权的锁定,从这种意义上来说,她强调财产权本身是固有的,且不断求诸民主再界定和规制的事实。
尼戴尔斯基坚持认为财产权原则上不应被宪法化,而且限制导向的财产权的宪法理论的发展,也只不过是一个次优选择。然而,她在前面提出这些基准的隐喻在于,通过这些原则的遵循,法院可能会避免因宪法上锁定财产权条款而带来的困境。从尼戴尔斯基的原则中可以判断,限制导向的财产权理论的主要特色在于,它不像自由论者那样将财产权条款视为保障屏障,因而也就不一定非要以牺牲对财产权的保护或是对公共利益的促进为代价。相反,它试图在对已有财产权保有的保障针对持有财产权的个人和对个人
f财产权的限制为了公共利益之间,去保持宪法上的紧张te
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或达致宪法上的平衡bala
ce。101如果这样的理论是可能的话,而且如果它实际上能避免尼戴尔斯基在对财产权宪法化的反对意见中所陈述的部分危险的话,结果就是这反对意见很大程度上就失去了力量。毕竟,如果在宪法上锁定财产权之后,还能发展出适于司法审查的框架,且能避免尼戴尔斯基所指出的危险,那么再来讨论是否应将财产权条款入宪的问题,意义就不是太大了。似乎所剩下的唯一问题就在于,是否真的有可能发展出来一个司法审查框架和一个限制导向的宪法上财产权理论,从而并不一定将财产权条款作为绝对保障而使得财产权保有绝缘于国家干预之外,且能避免尼戴尔斯基反对意见中所提r
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