的分歧。在印度,立法机关是以改革论者的姿态出现的,它要求通过立法来对现有的财产权保有及配置模式加以干预最高法院运作的假定则是原则上也是正当的私人财产权应绝缘于国家干预之外,而这也为宪法上的财产权条款也是正当的所支持。
或许可以通过对印度从1950年KameshwarSi
gbvStateofBihar案93到1973年Kesava
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davStateofKerala案94判决的方向性变化的描述,来说明印度最高法院最终认识到国家不仅有政治责任和法律权力来推行土地和经济改革,而且它能也应当能实施这些改革,哪怕是私人财产利益受到妨害进一步的,这一权力并不为宪法上财产权条款的存在而排斥,但在其效果上要作出调适。如果用尼戴尔斯基的分析术语,或可以说法院最终认识到并不因宪法上财产权条款的存在,私人财产权就一定绝缘于国家干预之外。当然,一个很重要的限定在于,印度最高法院最终获致这样的认识,更多的是出于政治现实而非宪法现实:法院认识到这是个政治实践,它只有妥协和牺牲对财产权强制征用的充分补偿的审查管辖权,才能保有其违宪审查权。这样看来,Kesava
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da案的妥协判决并非是对尼戴尔斯基所描述的两难困境的解决方案,而只是承认了困境的存在,并宣告这是一个根本性的难题。这似乎是对尼戴尔斯基观点的强调:宪法上对财产权保障的锁定,最终带来的将是在宪法对私人利益保护和国家对公共利益促进间难解的冲突,唯一能克服这一冲突的切实办法就在于,倾向于两者之一,而去牺牲另一个。
问题在于:是否就一定没有摆脱困境的出路,或者这难道果真是财产权宪法化的根本结果吗私人财产权利益和为公共利益对财产权的规制间的关系是否一定就是冲突或紧张尼戴尔斯基95和卡斯卡尔森96认为假定宪法权利法案中锁定财产权的话,那么这个问题一定是具有根本性的,冲突也是不可避免的,他们的论断也为印度的斗争史所印证。97换言之,一旦财产权被宪法化,要想避免上述问题,要么就得
f牺牲宪法上已锁定的对财产权的保护,要么就得牺牲国家促进公共利益的权力和责任这本可能有必要以私人财产权为代价。根据这样的进路,财产权条款的主要意义在于保障,是公私领域间的屏障,将夜警国家观念下所内在的限制予以制度化。这样它赋予了财产权本身以古怪的双重宪法性格:财产权既是将私域绝缘于公共领域的屏障,也是这屏障所庇护的最为重要的权利。这一观点也构成了尼戴尔斯基及卡斯卡尔森反对财产权宪法化论述的核心特征,显然这为宪法和财产权理论都提出了一个非r