是无效合同的本质特征，这是判断无效合同的出发点和基本原则。但是无论是大陆法系国家还是英美法系国家对待违法合同的态度大多是采取弹性的评价方法，即一方面原则上确认其无效，另一方面又规定但书确认其在法律适用上的例外。这种判断方法与我国传统上采取的“违法即等于无效”判断方法相比，主要有以下几个优点：无效合同比例缩小，有利于鼓励交易；有利于私法自治精神和国家干予得到最佳的调和；有利于保护合同当事人利益，提高交易效率，符合市场经济的运行规律。
我国《合同法》第52条第5项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，这一规定同国外（如德国）立法相比，明确违法即无效作为确定合同无效的基本原则，没有“但书”的规定来排除法律适用上的例外情形，而是对强制性规定进行限缩，仅指法律、行政法规的强制性规定，《合同法司法解释（二）》第14条进一步限缩为效力性规定。
学者们就《合同法》第52条第5项及其司法解释多为称赞，认为对纠正“违法等于无效”的错误认识起到了历史性的作用，体现了立法者鼓励交易，减少无效合同的意图。虽然《合同法》第52条第5项的规定及其司法解释具有进步性，但仍然存在以下两方面的不足：
⒈依靠限制位阶来缩限无效范围，保障合同自由，就不可避免会出现一些问题。一般而言，法律位阶不同，其代表的社会公共利益的重要程度也有所不同。法律、行政法规中的强制性规定都直接体现着法律所要保护的重要利益，但这是否就意味着位阶相对较低的行政规章与地方性法规不体现社会公共利益呢？显然，答案是否定的。王利明教授曾经指出，当某合同并没有违反法律、行政法规的规定，仅违反了行政规章或者地方性法规时，法院就不能直接将其判定为无效，而是应当根据《合同法》第52条第4项规定的“损害社会公共利益的合同无效”。实际上，司法实践也并未完全遵照这一限制。如中国人民银行制定的《境内机构对外担保管理办法》本不属于《合同法》第52条第5项中规定的“法律、行政法规”的范围之内。根据合同法的相关规定，法院不能据此来认定担保合同无效。然而，最高人民法院在《关于适用
f龙源期刊网httpwwwqika
comc
若干问题的解释》的第6条中却肯定了《境内机构对外担保管理办法》对于对外担保所作出的限制，认为如果对外担保合同违反《境内机构对外担保管理办法》，就应当否定其效力。6（p247248）由此，最高人民法院在《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》中确认了r