并非无效,违反禁止性规定才无效。德国民法典规定法律另有规定的除外,将禁止性规定对私法自治的影响减少到了最小。《日本民法典》第91条规定:法律行为的当事人,表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思,则从其意思。第90条规定:以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的法律行为为无效。日本法对待违法合同的效力经历了一个从认为“违法无效”至“违法不一定等于无效”的历程。《法国民法典》第6条规定:个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。第1131条规定:无原因的债、基于错误原因或不法原因的债,不发生任何效力。第1133条规定:如原因为法律所禁止,或原因违反善良风俗或公共秩序时,此种原因为不法的原因。《瑞士债法典》第19条规定:在法律限度内,当事人可以自由确定合同内容。存在违反法律规定之条款的合同,只有在符合下列情形时有效:法律没有设立不可变更之规则;变更不得侵害公序良俗或者他人之权利。第20条规定:含有不能履行、违反法律或者违反公序良俗之条款的合同无效。总之,大陆法一般将违反公共秩序与善良风俗的行为规定为无效,对于反强制性规定的行为原则上规定无效,但又规定除外情形,以体现法律的适应性与灵活性。
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而英美法上采用了不法约定的概念,不法约定有普通法上不合法及制定法上不合法两种。不合法之契约,基于政府法律及公共政策目的,以及维护公平正义为法律所禁止,或经由法院宣告契约无效或无执行力。不法约定的契约,依普通法原则就属无效,但有些契约若无效,必然导致不公平。以下情形之不法约定并不无效:⑴双方当事人无违法之故意。⑵仅有一方当事人违法之故意时。⑶契约之约定可分时,视情况合法的部分为有效,非法部分无效。4(p307310)美国法律中采用的是公共政策的概念来界定契约的效力。公共政策在合同的效力评判上具有十分重要的地位。在美国,作为一项一般的原则,违反公共政策的合同是无效的,因而是不能强制执行的。在决定是否以违反公共政策为由拒绝强制执行合同时,法院首先考虑此种公共政策是重大根本的,还是一般的非根本的;其次要考虑通过强制执行合同保护当事人的正当期待而实现的社会利益是否重要。因此,违反公共政策与违反法律是两个既有联系又有区别的概念,违反法律强制性规定的行为并不一定违反公共政策时,是可以强制执行的。5(p130132)
四、中外违反强制性规定合同立法比较的启示
中外立法的比较表明,违法性r