部门规章对合同效力的作用。
⒉通过强制性规定的分类来限缩合同无效的范围,并不能解决合同无效范围的实质问题。最高人民法院在2009年7月7日印发的《关于当前形势下审理民商合同纠纷案件若干问题的指导意见》把强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定,违反效力性规定是无效的。但效力性强制性规定的范围和标准是什么?现行立法和司法解释没有规定。如何判断违反效力性强制性规定的合同成为理论研究和司法实践中的难点问题。
学者黄忠认为,《合同法》第52条第5项及其司法解释对于纠正“违法等于无效”的错误认识曾起到了历史性作用,但在违法合同效力的判定路径上存在着方向性的偏差,于司法实践并不具有真正的指导意义,将“违法”限缩为“效力性强制性规定并不妥当,亦难以操作。7学者李培琳主张在违反强制性规定合同效力的规范设计上,应设置但书,赋予法官自由裁量权,将现有条款改为“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效,但法律另有规定的除外。”8
学者们多数认为,《合同法解释(二)》第14条对《合同法》第52条第5项因缺少但书规定而减损的功能进行了部分修复。《合同法解释(二)》第14条将强制性规定限缩为“效力性强制性规定”,为法官认定合同无效提供了一个工具或路径。法官可将合同违反强制性规定认定为效力性强制性规定,进而以此认定合同无效。至于强制性规定是否是效力性规定,如何判断和识别效力性规定,立法则保持沉默,这客观上给了法官在个案认定中的解释空间。就此而言,如同但书规定直接赋予法官解释权一样,《合同法解释(二)》第14条同样也赋予了法官广泛的解释权,是法官自由裁量权的依据。也如同但书规定可以“实现对强制性规定的缓冲与控制”,法官可以通过将涉案规范排除出“效力性规定”的范畴而维持合同的效力,同样可以实现但书功能。
五、我国违反效力性强制性规定的判断标准
效力性规定源于我国我国台湾学者史尚宽先生的管理性规定和效力性规定的划分和定义。我国大陆学者多有借鉴并解释为,强制性规定分为效力性规定和管理性规定,人民法院只能以违反效力性规定为由认定合同无效。一般而言,效力性强制性规定以否认其法律行为效力为目的,重点在法律行为的价值。而管理性强制性规定以禁止其行为目的,重点在违反行为的事实价值。9
在《合同法解释(二)》出台前的2007年,最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话中也指出:“鼓励交易是合同法的重r