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现私法自治的目的,又不回避因时而动的国家干预问题。在我国,这一空白支票式条款就是《合同法》第52条第5项,因此,有些学者形象地称这一条款为“连接公法与私法的管道”。然而,此条款实际上还承载着更为积极的使命。它不是一个简单的引致条款,而是概括条款,是“对法官作理念、价值、政策接轨的概括授权,是法官对多如牛毛的公法规范该有多少私法效力,就具体个案扮演把关者的角色,去发现、权衡、认定。”3(p83)
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因此,《合同法》第52条第5项的功能除了为公法进入私法提供一个管道外,更有价值的是立法者授权法官在具体案件中对违反强制性规定的合同进行效力判断。可见,《合同法》第52条第5项是法官享有对合同效力进行认定的自由裁量权的法律依据,是立法者对法官的概括授权。
二、我国违反强制性规定合同的立法发展
我国对于违反强制性规定的合同效力的立法实践,分为以下三个阶段:一是1981年实施的《经济合同法》第7条规定:违反法律和国家政策、计划的合同无效。据此,导致合同无效的“法律”范围包括了国家政策、计划,体现了国家的干预。但经过12年的司法实践,立法者终于把国家政策和计划从法律中分离出来,1993年修改的《经济合同法》将第7条修改为:违反法律或行政法规的合同无效。二是1999年实施的《合同法》第52条第5项规定:违反法律或者行政法规强制性规定的合同无效。新合同法使用“强制性规定”对法律或者行政法规进行限缩,但是法律或行政法规强制性规定的含义和范围并没有加以明确。三是为了更好地适用强制性规定,1999年最高人民法院颁布的《合同法司法解释(一)》对《合同法》第52条第5项作了解释:认定合同无效,应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据判定合同无效。这极大缩小了无效合同的范围,改变了行政机关对合同的干预和限制。
在世界金融危机的背景下,为进一步鼓励市场交易,2009年发布的《合同法司法解释二》第14条规定:合同法第52条第5项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。最高法院明确要求在法院的审判实践中要注意区分效力性和管理性的强制规定,对强制性规定的限制再次得到明确。
三、国外违反强制性规定合同的立法比较
《德国民法典》第134条规定:法律行为违反法律上的禁止时无效,但法律另有规定的除外。德国民法学理上区分强制性规定和禁止性规定,违反强制性规定的行为r
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