格区别的是“得为占有的权利”。此种得为占有的权利称为本权。本权得为物权亦得为债权。有本权的占有固为占有无本权的占有如盗贼之管领赃物亦属占有8。但是赃物被盗贼占有之前毕竟它是有所有权存在的而违章建筑人对违章建筑管领之前该违章建筑上未曾存在过任何权利。也就是说占有前该建筑物上不存在任何权源。这是否也能成立占有呢从实质上而言违章建筑是无主物。无主物的形成主要有两种原因一是自始无主另一为抛弃9。且从理论上而言许多占有并不具有本权甚至只是一种单纯的事实状态10。这里讲的“本权”应当是说物上从来就没有存在过权利的意思。
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违章建筑人对违章建筑的占有是一种直接占有而直接占有有原始取得和继受取得两种取得方法。继受取得是指基于既存的占有而直接取得占有。而直接占有的原始取得是指基于他人的占有而为新占有的取得。其取得占有的事由得为事实行为11。所以违章建筑人对违章建筑的占有取得是原始取得。按照占有的基本理论根据占有人是否具有将占有物据为己有的意思可将占有分为自主占有和他主占有根据占有人是否有权占有某物可分为有权占有和无权占有根据占有是否知道或应当知道其没有占有的权利可把占有分为善意占有和恶意占有。因此违章建筑的占有人对违章建筑的占有是自主占有、无权占有、恶意占有。二、违章建筑侵权索赔的请求权基础当违章建筑受到他人侵害时侵权人是否要承担责任实务中有不同的意见。一种意见认为违章建筑不属于法律保护的合法财产权益赔偿之诉不应支持。另一种意见认为拆除违章建筑是有关部门的专门职责被告无权实施拆除等损害违章建筑的行为对造成的损失应当赔偿。还有一种意见认为被告不正当地损害原告的利益但该利益是非法利益故被告应对原告客观上的经济损失承担一定的补偿责任而不是赔偿责任。
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笔者认为第一、第三种观点颇值得商榷。违章建筑虽然在未得到相关部门批准之前不是合法建筑但只能由法定机关通过法定程序来处理。除此之外其他单位和个人擅自拆除或毁损违章建筑的做法显然是于法无据的。而且如果允许他人任意毁损非法财产则会造成私权的泛滥。法律之所以要保护占有并不一定是为了寻求对真正r