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应列入该章也。”笔者认为,行为能力的立法编制与对行为能力的理解是关联的,如果将行为能力理解为“判断能力”,那么行为能力不仅对以意思表示为核心之法律行为的效力有影响,而且也影响到在意思支配之下实施的侵权行为的责任承担问题。我们注意到,无行为能力人实施的以过错为构成要件之侵权行为时,因其缺乏判断能力,无需承担责任,但其监护人却要承担责任,监护人之责任为过错责任还是无过错责任却是值得认真思考的另外的一个问题。如果真的这样,无行为能力就不仅仅影响到法律行为的效力,也影响到侵权行为的效力,将无行为能力置于自然人之下可能是较为妥当的选择。瑞士《民法典》,在第一章“自然人”下第17条规定“无行为能力人,是指无判断能力或未成年或禁止产人。”将行为能力与判断能力等同起来,如此,将其置于自然人之下规定不仅可以涵盖法律行为的效力,而且也能影响侵权行为的效力。但是,如果从狭义上理解行为能力,行为能力是进行有效的意思表示的能力,无行为能力影响的仅限于法律行为,将无行为能力的法律效果置于法律行为部分不无道理。例如德国《民法典》将行为能力规定在第三章“法律行为”之下,第104条规定了无行为能力的情形,第105条规定,无行为能力人的意思表示无效。从我国《侵权责任法》的规定来看,行为能力也是判断其是否有侵权能力的依据,所以将其置于自然人之下可能更为合适。二、保护无行为能力人与保护交易安全的衡平
f为保障无行为能力人的利益,很多国家的民法典规定无行为能力人实施的法律行为是无效的;但为了保障交易安全,也有国家的民法典规定无行为能力人实施的法律行为并不是无效的,而是可撤销的。那么,上述两种处理方式,那种更为恰当,是我国《民法典》制定过程中必须面对的问题。(一)德国民法典关于无行为能力人的进行的法律行为的效力的规定德国《民法典》规定,无行为能力人的意思表示无效。但是,无民事行为能力之未成年人是否适用第107条之规定,学者之间的解释不一。德国《民法典》第107条规定:“对于未成年人并不因之而纯获法律上的利益的意思表示,未成年人必须得到其法定代理人的允诺。”施瓦布在其《民法导论》中认为:“无行为能力人根本不能做出有效的意思表示;他也不能有效地自己受领意思表示。在此,无论该意思表示对该无行为能力人是否纯获只带来法律上的利益,还是他是否系经过其法定代理人同意方做出行为,均无关紧要。”拉伦茨也认为,与r
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