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的重要价值取向,无效独立担保的有效转换,不失为一种体现维护交易安全价值、贯彻社会本位理念的良好方法。此外,尽管物权法基于物权法定原则而禁止当事人约定独立物保,但上述转换无疑可以极大地缓解契约自由原则与物权法定主义之间的紧张关系。
二、人保和物保并存时的实行规则
人保与物保的关系是担保法律制度中的重要问题。综观各国民法,关于如何安排人保和物保的关系,基本存在三种模式:其一,保证人绝对优待主义,即人保仅对物保以外的被担保债权余额承担保证责任。该模式突显立法者偏爱保证人的倾向。其二,保证人相对优待主义,即债权人可在人保和物保之间行使选择权。保证人在承担责任之后,不仅可以向债务人求偿,并且可代位行使债权人的担保物权。若因债权人的原因导致保证人可代位行使的担保物权消灭,保证责任亦相应地消灭。德国、法国、俄罗斯以及我国台湾地区民法皆采此模式。其三,平等主义,即债权人可选择行使担保物权或保证债权,已承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额。日本法即采此种模式。相较而言,保证人绝对优待主义明显不当地损害了物保人的利益。保证人相对优待主义与平等主义的共同之处在于两者均承认债权人的选择权,区别在于相对优待主义否定相互分担责任,而是保证人代位行使担保物权;平等主义则是相互分担责任,可以相互追偿。
担保法第二十八条即采取保证人绝对优待主义。担保法解释第三十八条第一款修改了担保法第二十八条的模式,明确区分债务人提供物保和第三人提供物保两种情形,并分别采取“保证人绝对优待主义”和“平等主义”模式。(1)在债务人提供物保之场合,采保证人绝对优待主义,绝对限制债权人的选择权,既符合社会通行的公平观念,又可避免不必要的追偿诉讼。(2)在第三人提供物保
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f的场合,采平等主义模式,承认债权人选择权,在对担保范围没有约定或者约定不明时,不仅承认担保人对债务人的追偿权,而且肯定各担保人之间的相互追偿权。理由在于:因人保和物保所担保的权利人为同一债权人,存在利益维护的一致性,故两者之间并无权利冲突,没有必要权衡人保和物保,理应赋予债权人以选择权。同时,考虑到物上担保人的追偿权乃各国民法之通行做法,故亦予承认。
物权法第一百七十六条基本沿袭了担保法解释第三十八条第一款的模式,并进而形成“私法自治原则+保证人绝对优待主义+平等主义”的模式。尽管两者模式基本相同,皆承认债权人的选择权,但亦r
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