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此引发法律冲突。这些法律冲突之处理,应依立法法第八十三条与物权法第一百七十八条规定的原则和精神,根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”之原则处理。民法通则与物权法虽为同位法,但物权法乃新法;担保法与物权法相较,物权法是上位法;尽管物权法与海商法、民用航空法都规定有船舶、航空器抵押权,但后两者为特别法。单就担保法及其司法解释与物权法第四编比较而言,在担保物权实现的事由和参照市场价格、独立担保的适用、人保和物保并存的实行规则、抵押物的范围、重复抵押的设定、租赁物抵押时的告知义务、责任转质的效力、抵押权登记制度、担保财产的处分规则、最高额抵押权从属性、担保物权期限、担保物权实现程序的简化、动产担保物权竞合规则、留置物与被担保债权的同一性等20余处存在大大小小的冲突。因篇幅所限,本文仅遴选其中6个主要规则冲突作为解析对象,以厘清三者在制度设计方面的不同机理。
一、独立担保的适用范围及效力
无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款,都明确强调:担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。该规定内容系担保权从属性之体现,而从属性规则可谓担保法律制度的奠基性规则;若无从属性规则的支撑,我国担保法律体系将会严重动摇甚至崩塌。其中,担保法第五条第一款但书关于“担保合同另有约定的,按照约定”的规定,被理论界和实务界视为允许约定独立担保的重要法律依据,特别是该但书规定在担保法总则部分,故独立担保在解释上,既包括独立保证,也包括独立担保物权。而物权法第一百七十二条第一款但书则规定:“但法律另有规定的除外。”正是两者但书之规定,成为两法的重要区别之一,并表明两法对独立担保的立场。
欲解明独立担保,需先阐释担保权的从属性规则。通常而言,担保权从属性体现有三:其一,发生上从属性,即担保权以被担保债权的发生为前提,随被
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f担保债权无效或撤销而无效或撤销。其二,处分上从属性。担保法第五十条和物权法第一百九十二条皆宣示:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”。其三,消灭上从属性,即被担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时,担保权亦随之相应地消灭。三种实体上的从属性又引发担保人在抗辩上的从属性,诸如被担保债权罹于诉讼时效或强制执行期,则担保人可行使相应的免责抗辩权;此外,一般保证人还独享先诉抗辩权。在担保实务及审判实践中,虽然r
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