中依职权取证的若干程序问题J.福建审判,20081,2:14.
f但是,即使上述规范性文件对我国行政诉讼举证责任时效制度作出了一定程度的规定,但与其它部门法相比较,行政诉讼关于举证责任的规定仍然存在很大的缺陷。由于行政诉讼大多属于“民告官”的诉讼类型,虽然公平是法律一条必须遵循的原则,但由于制定规范性文件的是国家机关,就难免使得制定出的规范性文件存在漏洞,比较明显的就是对于行政诉讼的规定,明显不如刑法、民法等其他规范性文件具体,因此,也导致了对于行政诉讼举证责任的规定是比较原则性的,在操作上带来了一定的不便。①(二)我国行政诉讼程序中规定的原告与被告的举证责任分配及其缺陷我国关于原告与被告在行政诉讼程序中的举证责任分配可以分别从被告作为的行政诉讼案件、被告不作为的行政诉讼案件以及行政赔偿案件三种情形进行探讨。行政相对人对行政机关的作为的具体行政行为不服提起的行政诉讼时,由于行属于政诉讼中的一般情况,在此情况下,由于被告的行政权具有单方性、强制性,由被告举证也有利于节约司法成本,因此,在行政相对人对行政机关作出的具体行政行为不服而提起行政诉讼时,由被告即作出具体行政行为的行政机关负责举证。在行政相对人对行政机关的行政不作为行为不服提起的行政诉讼时,由于这类行政诉讼中行政机关并未作出具体行政行为,因此在提证责任上原告不需要对具体行政行为的存在举证,但应对其提出申请的事实举证,否则其起诉就可能不被受理。《若干解释》第二十七条第二款规定:“起诉行政不作为的案件中,证明其提出申请的事实。”本人认为这条解释仅对依申请的行政行为,对于不依申请的行政行为如果行政机关失职还有赖于行政公诉制度的建立和司法解释的进一步完善。和上一种行政诉讼类同,被告对其不作为的行为应负法定责任,被告如果不能提供其作出行政行为的证据或者证明根据法律规定其并不具有原告要求作出的具体行政行为的职权,就要承担败诉的法律后果。对于行政赔偿的诉讼,由于和以上两类行政诉讼相比,行政赔偿诉讼有自己的特点:在提起诉讼的原因上,除了对行政机关的具体行政行为不服之外,还包括对行政机关的行政事实行为不服,争议的内容往往不在争议具体行政行为的合法性问题,而是行为造成损害的事实状况、行政机关是否赔偿以及赔偿金额等问题上。正因为如此,原被告在举证责任的分配上也表现出特殊性。根据《国家赔偿法》第十五条规定:“人民法院r