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论效力性强制性规定合同的法律适用
作者：董万程来源：《行政与法》2013年第12期
摘要：我国《合同法》第52条第5项的规定是合同无效的一般条款，《合同法司法解释（二）》将其解释为效力性强制性规定。《合同法》中的效力性强制性规定既包括公法中的强制性规范也包括民法上的强制性规范，同国外立法相比，我国立法缺少但书的规定。本文认为，认定违反效力性强制性规定，要以法律、行政法规的明确规定和损害社会公共利益为基准。
关键词：强制性规定；无效合同；社会公共利益；合同法
中图分类号：D9236文献标识码：A文章编号：10078207（2013）12009605
收稿日期：20130920
作者简介：董万程（1967），男，河北隆化人，海南大学法学院教授，硕士生导师，研究方向为民商法。
我国《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。这一规定是合同无效的一般条款，改变了我国传统的“违法等于无效”的错误认识，但司法实践中如何运用，存在着不同认识。2009年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》第14条将《合同法》第52条第5项规定的强制性规定进一步明确为效力性强制性规定。因为对效力性强制性规定的适用标准缺乏具体的规定，使司法实践产生了新的问题和困扰。例如：村民委员会把土地承包给本村村民以外的第三人，而未经全体村民（或村民代表）三分之二同意的承包合同是否无效？违反地方性法规和规章的合同是否无效？类似违反强制性规定的合同还有很多，解决这些问题涉及到违反效力性强制规定的判断标准问题，合同法及其司法解释对此没有明确规定，需要学理研究来解决。
一、合同法强制性规定的含义和价值
（一）强制性规定的含义
合同法是私法，以意思自治作为自己的核心理念，以合同自由作为自己的根本价值追求，但并不意味着合同自由是合同法所追求的唯一价值，秩序、安全、正义等价值要素在合同法中也占有十分重要的地位，表现为合同法中的强制性规定，其目的在于维护市场交易秩序的稳定和公平正义理念。
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对强制性规定内涵的探讨，离不开“任意性规定”这一概念。学者们指出，在法律规定中，带有“可以”字样的条款是任意性规定；而带有“应当”、“必须”、“禁止”、“不得”等字样的条款则是强制性规定。通过语义分析，当只有“可以”的表述时，可以断定此时不存在强制性规定。
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