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亦得成立侵权行为14。笔者认为王伯琦先生的理由较为合理。我们只有推定占有人就是权利人才能为保护无权源占有找到合理的解释。关于占有权利的推定各国民法规定不同有仅以动产为限。我国学者也认为关于占有权利的推定应仅以动产为限15。有的也适用于不动产。笔者认为既然权利推定仅适用于占有人消极地维护自己的占有而占有人不得援用权利推定的规定实施占有物所有权申请登记等积极行为那么为了更好地维护占有人的利益对未登记或无法取得登记的不动产也应适用权利推定的规则。三、损害违章建筑的责任形式和赔偿范围一种意见认为违章建筑是不合法的存在物但构成其存在的内容有合法与不合法之分建筑材料只要合法取得该损失就应当赔偿而施工等费用是用于支付于不合法行为和目的不应赔偿16。也有人认为应判决被告承担次要责任或者不承担责任。其理由是原告与被告在此类纠纷中均有过错但是相比之下原告过错更大。因为违章建筑损害了国家、集体或者个人或三者兼有的利益另外原告的过错在先被告的过错在后。还有人认为原告和被告应承担同等责任因为对原告违章与被告擅自损害违章建筑的行为是很难分清其过错程度谁大谁小的所以应推定其过错是同等17。
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第一种观点存在着不合理性既然其认为施工等费用是用于支付于不合法目的和行为因此就不应赔偿那么建筑材料本身即使是合法购得其也是用于不合法的目的和行为那为什么就要赔偿呢而且由建筑材料所构成的建筑物本身的价值已经大大超过了建筑材料的价值对所谓“建筑材料”的损害其实质是对建筑物的损害。若只对“建筑材料”赔偿就不能保护占有人对整个违章建筑的利益。后两种观点的不妥之处在于没有弄清原被告两者之间的过错的不同即原告违章的过错是对国家或集体而言的是对国家关于土地管理、城市规划等行政管理的违反而被告的过错是直接针对损害建筑物而言的这不存在与有过失因而进行过错相抵的情况因为与有过失是指双方当事人的行为是损害结果发生的共同原因都对损害事实的发生具有原因力18。所以原告的过错不能作为减轻被告承担民事责任的理由。侵害占有的行为表现为三种形式一是毁损占有物二是侵占占有物三是妨害占有人对占有物进行使用收益19。而占有人r