，其实意在授权法官根据案件的具体情形来综合权衡，以使具体案件可以公平解决。一是要以实际损失为基础，但绝不是同于实际损失二是要考虑三个要素。要考虑合同的履行情况，《合同法》采用严格责任为归责原则，只要违约即应承担违约责任，在一个已经几近履行完毕的合同与尚未履行的合同中，违约行为所导致的结果是明显不同的要考虑当事人的过错程度，违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的彼此消长要考虑可得利益损失，《合同法》第113条规定了可得利益损失的赔偿问题。三是法官根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。司法解释将弹性与刚性规定相结合，为法官公平裁判过高违约金提供了方案。在违约行为造成的实际损失的无法估量的情况下，法院应当依合同当事人意思自治，对于此种违约金予以支持。依据违约方的请求适当减少违约金，“违约金超过损失的百分之三十”只是判断违约金是否过分高于损失的标准。而即使对于“过分高于损失的违约金”，法律也只是赋予当事人“适当减少”的权利，而并非将违约金减少到“实际损失”的130。依据《合同法司法解释二》第29条第一款的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。对于“过分高于损失的违约金”的司法调整，应当避免采取简单地固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成实质不公平。三、违约金的数额，实际损失无法判定时已有约定的应依约定我国合同法确定的违约金性质具有“补偿和惩罚”双重性质，有限度地体现惩罚性，表现在适当调低违约金但可以高于实际损失以及对迟延履行的规定。因此，违约金具有担保属性。它既是一种责任形式，又是一种独特的担保合同履行方式。在合同中约定违约金，拟违约一
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方会衡量违约后果，促进继续履行合同。实践中，违约金的惩罚性质具有制裁违约行为，促使合同履行，保护守约当事人的独特作用，这是维护合同不可缺少的一种手段。调整请求权的举证责任。与损害赔偿相比，违约金一个重要特征是违约金的支付避免了损害赔偿方式适用中常常遇到的计算损失的范围和举证的困难，从而节省了当事人在诉讼过程中的花费。当事人之间对违约金数额作出了约定，只要发生了违约行为，受害人就可以要求违约方支r