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笔者以为,这其中的关键是起步路径选择存在问题。应该实现路径的转向,从对违宪审查主体的重构和选择的研究,转移到对违宪审查对象的寻找中来。寻找到可以被更高的政治权力容忍的较低层级的违宪审查对象,然后通过“路径依赖”的渐进模式,使现行作为违宪审查主体的人大逐渐握紧违宪审查的权力,至少是能够提供一个开始。审查笔者认为目前一个较好的选择对象是:行政惯例。
二、行政惯例的可能违宪性和可审查性
一行政惯例的内涵及特点
行政惯例是行政主体在对某种或者某类行政事务采取反复同样的处理方式而形成的,在行政活动中遵循的的准则。它具有如下特征:第一行政主体性。即行政惯例的形成与适用的主体均是行政主体而非立法、司法机关。第二重复适用性,行政惯例是在行政过程中被行政机关在同一情况下反复使用。第三效力存疑性,由于行政惯例是行政机关自行形
f成而无立法机关明确授权或认可,因此有违法或者违宪的可能。第四,内容丰富性,行政惯例是行政主体在行使行政职权时形成的,即所有行政主体在行政活动中形成的惯例都可称为“行政惯例”,包括村委会、居委会等基层群众自治组织,公立学校等法律、法规、规章授权的组织在从事法律规定的行政管理活动中形成的惯例亦是行政惯例⑤。
在我国宪法行政法学界,不论是“行政诉讼受案范围”的或是“违宪审查对象”的学术讨论中,行政惯例鲜有人提起,实际上中国行政惯例的存在并非少见,有行政机关形成的行政惯例,也有法律、法规、规章授权的组织在行政活动中形成的行政惯例,数量是众多的,并非如此罕见以致学者们难以发现。之所以较少引起注意,可能是因为对法律、法规、规章授权的公共组织在行政活动中所形成的行政惯例的存在意识不足。
二中国行政惯例的可能违宪性
与司法“渴望法律规定”不同,行政从一开始就不存在对法律规定的渴望。行政长期是在完全没有法律的情况下运作的,到法治国时代才试图“尽可能地”在行政中适用与行政的性质和任务相符合的法律。2在制定法顾及不周或尚未触及的领域,行政机关经过长期实践形成的惯常做法即行政惯例,作为不成文法源起到解释、填补制定法的功能。3然而这只是在法治健全之下的国家中行政惯例的作用,而在其他正走在法治进程的国家里,行政惯例则可能超越宪法或法律之规定,成为行政机关滥用职权的借口。哈特穆特毛雷尔认为,能否形成习惯法需要有两个要素:“1长期的、同样的作法2当事人确信这种习惯应成为法律”。r