论隐名代理的构成与效力
关键词代理隐名代理公开原则行为效果直接代理内容提要隐名代理为大陆法与英美法普遍承认。借鉴比较法上的经验，我国隐名代理应当包括代理人以自己名义行为以及代理人既未以自己名义也未以被代理人名义行为两种情形。在前一情形下，相对人知道代理关系方可成立代理；后一情形下，相对人知道或者应当知道代理关系都可以成立代理。代理人以自己名义行为构成隐名代理的情形应当严格限制在几种特定环境之下。在当事人明示排除或者法律特别规定的情况下，不能适用隐名代理的规定。隐名代理的后果应当是代理行为的效果归属于被代理人。
基于自己责任原则，民事主体在自由决定自己行为的同时，除非法律另有规定，原则上应当自己承担自己行为相应的法律后果。此种法律的例外规定，在法律行为中即体现为关于代理的规定。由于代理行为的后果并非由行为人（即代理人）而是由被代理人承担。因此，法律要求代理应当公开，从而让相对人知悉其交易对手、判断交易风险。故而，代理人从事代理行为时，原则上应当明确以被代理人的名义为之，从而能够让相对人知悉被代理人的具体身份（即被代理人究竟是谁），此即显名代理。但法律也承认特定情况下代理人虽未使用被代理人的名义进行法律行为、但因相对人知悉其代理人的身份，从而仍然发生代理效果的情形，此即隐名代理。因此，显名代理与隐名代理，其根本区别在于代理公开方式上的差异。所谓隐名代理，是指“代理人虽未以本人之名义为法律行为，而实际上有代理之意思、且为相对人所明知或可得而知者，亦得发生代理之效果”1（第451页）。《合同法》第402条在借鉴有关国际公约的基础上，规定了隐名代理。（注：我国无立法理由书制度，故而各项制度的比较法渊源难以直接查明。但从全程参与《合同法》起草工作的主要学者的论述来看，均持此说。（参见江平《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年版第344页；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由总则编》，法律出版社2005年版第328页；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由总则编》，法律出版社2004年版，第228页。））但其在制度设计上较之于比较法以及国际公约中的隐名代理有较大区别。就隐名代理的适用范围、条件与效果，尤其是隐名代理中代理人如何公开其代理人身份等问题，学界仍有较大争议，这也导致司法实践中隐名代理适用于外贸代理之外的情形寥寥无几。本文拟从代理r