违约责任还是缔约过失责任？中标通知书发出后一方拒绝签订合同的法律责任r
发表时间2011年05月24日关键词违约责任r
r
北京东城区r
王军r
r
810331144r
r
摘要r
发出中标通知书后拒绝订立合同的一方应当承担违约责任而非缔约过失责任，即违约方应当支付给向对方的赔偿额还应当包括对方履行合同后可以获得的利益，即可得利益损失。r
原载《建筑经济》2011年第5期r
1引言r
根据《招标投标法》的规定，在招标人发出中标通知书后，招标人和中标人双方应当签订书面合同。如果招标人或者是中标人一方拒绝订立合同，将承担缔约过失责任还是违约责任，相关民事法律并没有给出明确的规定。这两种责任的大小有很大的差异，如果承担缔约过失责任，根据《合同法》第42条的规定，应当赔偿因违反诚实信用原则给对方造成的损失，违反诚实信用原则给对方造成的损失通常限于对方因信赖会与之订立合同而发生的相关支出；如果承担违约责任，则根据《合同法》第113条的规定，赔偿额相当于因违约给对方造成的损失，包括对方在合同履行后可以获得的利益，即包括对方的可得利益损失。显然，明确究竟承担何种责任是重要的。r
2主流观点的立论基础及其逻辑错误r
缔约过失责任观点是主流观点，这种观点在我国司法实践中得到一些地方高级法院判决的支持。这种观点认为，承担违约责任的前提是双方已经形成了合同关系，而招标人和中标人之间尚没有合同关系。因为根据《合同法》的规定，建设工程合同必须以书面形成订立，而招标人和中标人之间尚没有订立书面合同，故双方并不存在合同关系，因此拒绝订立合同的一方只需承担缔约过失责任。r
主流观点的立论基础是其对《合同法》第270条和《招标投标法》第46条分别所指的建设工程书面合同之间的关系的理解。《合同法》第270条规定，“建设工程合同应当采用书面形式。”《招标投标法》第46条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”主流观点认为，《合同法》第270条所指的书面合同和《招标投标法》第46条所指的书面合同是同一个书面合同，正因为招标人或者中标人一方拒绝订立该书面合同，所以双方才不存在建设工程合同关系。r
然而，主流观点的立论基础却是错误的。即使中标后没有订立书面合同，双方也已经建立了合同关系，这个已经建立的合同就是基于招标文件、投标文件和中标通知书形成的合同，也就是《合同法》第270条所指的书面合同。因为《合同法》第11条规定，“书面形r