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一、经济法与“第三法域”在谈到经济法的社会本位时,必不可少的将要与经济法的社会法属性联系在一起。经济法的社会本位的核心内容为社会公共利益,而经济法的社会法属性也是以经济维护社会公共利益为目标,具有明显的社会公益性特征为基础的1。可以说经济法的社会本位是经济法的社会法属性的基础,经济法的社会法属性必然引致经济法的社会本位。而经济法的社会法属性被经济法学界普遍认为为经济法属于独立于公法与私法的第三法域。对于第三法域的问题,我们就不得不追根溯源,回溯到罗马法时期最早的公私法划分。“这一研究有公法和私法两个领域,公法是关系到罗马人人的公共事务之状况的法律;私法是关系到个人利益的法律。”2但后来关于公私法的划分又出现了不同的学说3,一般有“主体说”“法律关系性质差异说”(意思说)“利益说”“社会说”4等等。并且存在着对于公私法划分的不论观点,最典型的为规范法学派代表人物凯尔森:通说认为国家与其他主体之间的关系为法律上的统治关系,因之对私法和公法加以区别,但我却相反,把这两者的区别概行抛弃。……我的理论构成仅限于单一的法域……5。威雅(fra
zWeyr)、玛克尔(AdolfMerkl)、奥斯汀(Austi
)都持否定观点。随着法律社会化的不断推进,公私法的简单划分其局限性越来越大,因此否定公私法划分的趋势越来越明显。虽然公私法划分存在这种局限性,但是基于此种理论的发展第三法域的观点的提出却在中国经济法学界呈现繁荣之势,成为经济法学界的通说。6日本学者桥本在其著《社会法与市民法》中提到:在个人与国家各自的领域之间,已经形成了以社会为过渡体的一个独立存在于其他法域的独特法域。这恰恰是属于经济法的领域。7金泽良雄则在“三分说”基础上提出了自己的见解:经济法正是跨于公法、私法两个领域,并也产生着两者相互牵连以至相互交错的现象8:而我国学者在此基础上则更大程度地阐述着第三法域的思想:在传统的两大法域的基础上,有的学者提出了所谓的“公法的私法化”和“私法的公法化”的命题,进而提出了“第三法域”社会法的概念。9“随着社会经济的发展和社会法部门的举,传统公法、私法二元结构的理论体系已经被公法、私法和第三法域新构架所替代。因为经济法既不完全属于公法,也不完全属于私法,而公法、私法是公立的两大法域,所以经济法属于全新的第三法域10。可以说,中国经济法学界对于经济法属于第三法域观点的提出在很大r
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