律师认为:根据法律规定,劳动者在节假日加班,应当由用人单位按照国家规定支付加班费。对于派遣员工来说,其用人单位主体具有双重性,劳务派遣单位和实际用工单位都是支付员工工资报酬的义务主体。如果对于加班费的支付,劳动者、派遣公司和实际用工单位有具体约定,按照约定支付加班费。如果没有具体约定,应当由实际用工单位来支付加班工资。劳务派遣法律关系中,劳动者与劳务派遣公司是劳动关系,因此劳动者劳动权利的相对方应当是劳务派遣方而非实际用工方。但鉴于劳务派遣中劳动者劳动成果归属实际用工方的事实,劳动合同法规定,劳务派遣中劳动者的加班工资、绩效工资以及其他与工作有关的福利
f应当由实际用工方支付。因此,劳动者主张上述权益的,给付方应当为实际用工方而不是劳务派遣方。程序上,劳动者主张上述权益能否仅以实际用工方为被申请人(被告)呢?答案是否定的。首先,劳动者与实际用工方并非劳动关系,案由以及管辖机构的确定均存在一定争议。其次,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第十条规定“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉,以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的,以派遣单位和接受单位为共同被告。”此规定从程序上明确了劳务派遣案件中被告主体的范围。之所以这样规定,一方面是便于充分了解案情,另一方面是对劳动合同法中规定劳务派遣方与实际用工方对劳动者损害承担连带责任在程序上的补充。
【案情简介】2004年2月17日,张某与北京§§人力资源服务有限公司建立劳动关系,同日被派遣至美国※※中国公司驻北京办事处。2009年2月15日,北京§§人力资源服务有限公司与张某再续签为期三年的劳动合同,劳动合同第二条的第三款约定:“乙方(劳动者)同意,用工单位或甲方(用人单位)根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。”2009年7月8日,用工单位以张某的工作岗位不复存在为由将张某退回至用人单位,张某认为用工单位单方退工违法,拒绝用人单位的待岗决定,争议由此发生,张某将用工单位和用人单位告到劳动争议仲裁委员会,提出如下仲裁请求:1、确认我2009年劳动合同第二条的第三款的自由退工条款无效;2、裁决用人单位立即无条件返还用工单位因为退工支付给申请人的经济补偿金及50额外经济补偿金。3、请求确认用工单位做出的退工决定违法,支付违法退工双倍经济补偿金差额部分(以每月2211215元r