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191f款和第31条删除,代之以在宪法第12篇增加了第300A条款,第300A条款只是规定“未经法律授权,不得剥夺任何人的财产”。作为在宪法第12篇中插入的一款,第300A条款确立了一项宪法权利而非基本权利,它并未保障什么,只是要求剥夺财产权时需要有有效的法律授权,该法由立法机关在立法权限范围内颁布,不得侵害基本权利或违反其他宪法上的限制。86这一结果与加拿大的情况多少具有可比性,在加拿大也没有锁定对财产权的保障,尽管有一开放式的宪法条款来保证对财产权的剥夺要遵从基本的正当程序要求。87
4宪法财产权条款还是保障
卡斯卡尔森反对将财产权条款纳入南非宪法中的主张,一方面是基于他对印度宪法斗争的解读,88另一方面则是基于美国式思考方式而感受到的财产权入宪的危险。89美国式的思考方式也是尼戴尔斯基反对财产权宪法化论述的关键点所在。90在本部分,我将试图从印度的历史中及对宪法上财产权问题的美国式思考中,来对宪法上是否锁定财产权的问题予以界定和描述。为了论述方便,我姑且假定在此不对其加以分析或论证尼戴尔斯基的反对意见源自她所描述的美国范式,尽管当然她的论述也为印度宪政斗争的实践史所支持。
我的论题在于,尽管尼戴尔斯基在分析私人财产权和立宪主义关系时,描述的是美国的特定历史与传统,而且尽管她的反对意见着重于自由放任和自由市场假定,而这些假定在美国宪法财产权问题的法律理论与学术讨论中也占据支配地位,91但她的反对意见并不是基于纯粹的地方性的考量。相反的,我认为,参较印度的历史,尼戴尔斯基的主张并不限于某一区域和某一特定宪制背景。她有某些主张作为向心力,她对财产权宪法化的反对意见92围绕着这个向心力不断往复回转,并从中汲取能量,而这种意见可能在各国都会存在并产生影响:自由市场、最小国家的自由论者及其所树立起来的公域与私域间的屏障,从而除非在最特别情况下,都可使得财产权绝缘于国家规制之外。在自由放任的自由论者的叙事中,每一问题都要受到公私分野隐喻的影响:有限政府的运作显然是在公共领域边界之内,在私人领域则是由“市场动力”支配,法律普通法的作用则是在于明辨公共事务和私人利益之间的区别。这一主题构成了尼戴尔斯
f基反对意见和印度财产权条款历史间的连接点:印度最高法院和立法机关之间所展开宪法斗争的根源在于,对于财产权的性质和缘起,对于财产权、立宪主义和国家权力合法运作之间的关系,两者的认识存在着根本性r
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