读不到他这个结论的论证过程。所以,对于此观点我们姑且存疑于此,等待叶必丰教授展开他的论证过程后再论也不迟。
2对应于其他不成文法源的行政惯例。在不成文法源的类别中,除行政惯例外,一般还有指导性案例、法律一般原则、公共政策等作它的邻居。需要指出的是,不成文法源的类别是一个开放性系统,当现代社会日趋复杂且克服成文法局限性之良策尚未找到之前,新类型的不成文法源之形成可能性是存在的,行政承诺便是一例。如在王新民等243人诉浙江省临安市人民政府不履行法定职责一案中,法院将被告以“会议纪要”作出的行政承诺,解释为“法定职责”中的“法”,故该行政承诺具有了法源功能。行政承诺与行政惯例特性相距甚远,所以,行政承诺宜单列为一种新类型的不成文法源。
如果说成文法源的形成具有共性的话,那么不成文法源的生成则各有各的“路数”。比如“指导性案例”是由最高人民法院在生效判决书的基础上编写而成,并公布于《最高人民法院公报》上法律的一般原则经常存在于学者的论著中,是学者们共识的结晶公共政策则是国家机关主要是行政机关通过决策程序制定出来的,它不具有法一样的“规范性”。行政惯例则是“游离于成文法源之外的、有文字或者无文字载体的、被一定范围的人们所共同遵守的规则。
f它平时潜行于社会底层,内化为人们日常行为的准则,正是这种习惯的力量,为社会提供了一个可以延续的客观基础。”区别上述不成文法源的各种“路数”,可以加深我们对不成文法源的认识。
三作为补充性法源的行政惯例
基于功能主义的视角,行政惯例通常是在成文法缺漏的地方发挥它的规范作用。这一点可以在前引的若干案例中得到证实。因此,行政惯例是一种补充性的法源。
1为什么是补充性的我们“出于对法治要求或者保障的确信,长期、稳定和普遍实施,以至于其偏离即构成违反平等要求的习惯。一旦这种习惯成为设定权利或者义务不成文的法律规范,它就构成法律渊源。”但是,为什么这种“法律渊源”只能是补充性的呢成文法源的确定性可以为人们提供稳定的可预期,满足法的安定性要求,而法的安定性在相当程度上可以看作是法治的灵魂。作为不成文法源的行政惯例,它是没有这一特征的。但是,成文法源也有它自身难以克服的局限性:它既不能覆盖所有的人的活动领域,又不能及时满足社会发展的需求,行政惯例在成文法源的这个“局限性”空间中,在一定程度上缓解上述成文法源的局限性所产生的紧张关系。不过,王泽鉴r