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颁布土地承包经营权证的案件。严格来讲,村委会剥夺村民二轮承包权显然违反了《中华人民共和国土地承包法》,政府在此基础上为其
f他村民颁发土地承包经营权证也是不合法的。但在当地农民祖祖辈辈留下了传统,对于外出务工以及外嫁女均不予其土地使用权已成为约定俗成的习惯。族内任何人都不得改变。”受制于这一民间惯例的制约,法院最后通过“疏通协调”解决了案件。在胡莲女诉浙江省宁海县人民政府土地行政确认行政争议一案中,法院认为:“被上诉人宁海县人民政府认可上诉人之子潘朝明与原审第三人潘立兵之间的房屋买卖契约合法有效,是在综合分析所掌握的证据材料的情况下作出的。此项认定符合当地农村村民的生活习惯。被上诉人宁海县人民政府据此作出的颁证行为,并无错误。”这种现象与梁治平教授在论证清代习惯法时得出的一个结论相吻合:“有许多乡规、俗例和流行的惯习完全不为官府承认和支持,但它们有着极强的生命力,结果不但官府屡禁不止,而且它们往往迫使各地官府在有关场合作出妥协。”
2对应于其他国家机关惯例的行政惯例。只要有人的活动,就有可能生成“惯例”。国家机关的活动也是“人”的活动,所以国家机关活动中,如同民间活动一样也能生成出惯例,并发挥着规范人的行为的功能。在西方国家分权理论的框架下,除了行政惯例外,还是立法惯例、司法惯例。我国虽然一直不认可“分权理论”,但是将国家机关惯例作上述“三分法”在理论上也是可以成立的,实务中也是有“惯例”事实予以支持的。如国家最高立法机关活动中“法律制定中的‘三读’通过程序”是一种立法惯例,而法院在审理案件过程中遇有“重大案件在判决之前向本级党委请示汇报”则是司法惯例之一。
如果上述“三分法”是基于国家机关的主体作出的分类,那么,宪法惯例则是基于国家机关惯例内容所作出的一种学理提炼。如在不成文宪法的英国,宪法惯例对整个国家机关运转是必不可少的规则。我国虽然是成文宪法的国家,但是,宪法惯例也并不少见,在我国宪法惯例如由全国人大主席团公布宪法、采用宪法修正案的方式修改宪法等。行政惯例如果具有了宪法的位阶,那么,它就是宪法惯例。虽然这是一个很重要问题,但本文对行政惯例的宪法位阶的问题不作展开讨论。
f二法源与行政惯例
法源,即法的来源,或者法的表现形式。在我国主流法学中,法是国家制定或者认可的,是“帝王之具也”。“任何国家的法的本质都是统治阶级意志的体现,行政法也不例外,也是r
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