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违约损害赔偿可预见规则研究违约损害赔偿可预见规则研究二
第二章可预见规则的重新检讨
对法律规则应该给行为人带来稳定预期的要求一直没有受到过挑战,但规则对行为人预期的保护是与此不同的问题。“在一个变动不居的社会中,法律能够对预期所提供的保护,始终只是对部分预期而不是全部预期的保护。”这是可预见规则只保护非违约方部分而非全部损失的理论基础。“正当行为规则的任务就只能告知人们,他们可以依凭哪些预期,而又不能依凭哪些预期。”合理的法律规则应该为行为人的行为提供稳定的以及确定的指导。“这种规则的发展显然是在法律规则与预期之持续不断的互动过程中展开的:虽然新规则的制定乃旨在保护既有的预期,但是每一项新规则的制定也都会产生新的预期。由于为人们普遍持有的预期中有一些始终会彼此冲突,所以法官也不得不持续不断地去确定哪些预期应被视为合法的预期,并在这个过程中为新的预期提供基础。在一定程度上讲,这始终是一个实验过程,因为法官立法者亦是如此绝不可能预见到他所确立的规则所会产生的全部后果,而且也往往无力减少预期之所以发生冲突的根源。”一项规则的形成是人之互动或说是人之行为的结果,对于可预见规则而言,法官的判决和学者的诠释是此一结果的体现。
评价既有可预见规则还需要基于下述的认识,即市场的交易过程,一般的可预见性是不存在的,只存在个案中的具体的可预见性。或者说只是一定约束条件下的可预见,而非是一个抽象理性人的可预见。法官在审判过程中如果以抽象的或一般的可预见性作为判决的依据,他的意思是说,这个问题我们都无能为力或者是说没有讨论的必要了。法官的自由裁量权因此变得不受约束。
第一节预见主体
f适用可预见规则时是要求双方预见还是只是违约方预见各国立法大多以违约方的预见为依据。根据法国的意思说,对合同限制故意场合除外于可预见的损害,其根据在于当事人可以被合理地假定为是基于可预见的风险而达成协议的。
基于合同的双方合意性质,对于损害赔偿的限制应是订约双方的预见,或者说双方在订约时对各自所承担风险的预见是相同的和明确的,否则在理想状态下,他们不会达成合意。因为当事人在订约时知道,如果不事前对损害赔偿的范围达成合意,在一方违约时所谓的连绵不绝的因果链条会使他们花费巨大。参加哈德莱案审判的Alderso
法官就主张应以双方当事人的预见来确定损害赔偿的范围,但这需要一个前提,就是双方当事人的预见是一致的r
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