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化解我国融资融券交易担保困境的路径选择楼建波北京大学法学院副教授
关键词融资融券担保困境信托构造内容提要融资交易的本质是信用，担保自然是维系信用的基础，但商业实践本身并非消极地依赖既有法律的担保规则，或者困顿于现有的法律障碍，而是创设出不同的交易形式来实现担保的功能。一个有效的担保制度安排不是削足适履地套入信托模式或让与担保模式，而是基于证券交易无纸化、帐户化的特点，在帐户质押司法实践的基础上，发展出一套符合证券行业惯例，同时又不违反民商法基本原理的担保规则。融资融券是我国当前证券市场的制度创新之一，如何实现对债权人即出借证券或资金的证券公司的保护，是该制度成功的关键。担保是保障债权实现的基本安排，但是融资融券业务中的担保安排却成为近年来备受争议的问题。出于交易效率的考虑，融资融券担保物直接由融资买人证券或融券卖出资金来充当，这一特点以及由此产生的担保关系当事人的特殊权利都与我国《担保法》存在冲突。为此，证券监管部门发布了《证券公司融资融券业务试点管理办法》等一系列
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规章，采取信托关系来构架融资融券交易中的担保，但证券行业内似乎更推崇让与担保模式。由于2007年出台的《物权法》最终未确认让与担保，业内人士担心融资融券会陷入“担保法律困境”。1从域外经验看，商事交易、特别是金融市场中的许多创新都是在管制的压力下为突破法律障碍而产生的。只要创新本身不存在政策选择上的否定判断，它反过来会成为商法发展的推动力。2美国《统一商法典》第9章关于动产担保的规则体系或许是一个最好的例证。3从本质上看，我国融资融券监管规章引入的信托架构以及业内人士笃信的让与担保，其实也是融资融券业务流程的法律关系再造。然而，由于信托、让与担保等法律制度都属于舶来品，且我国在进行信托立法时缺乏对证券交易特殊性的关注，因此，政策制订者将它们适用于融资融券担保的制度设计时只是凭着对相关概念的一种抽象的、本能式的理解，这就导致最终出台的信托模式或者让与担保解释都难以自圆其说。但是，这并不意味着融资融券担保困境无法化解。问题的关键可能在于通过交易结构的巧妙设计实现预定的功能，以解决问题为导向寻求最有效、成本最低的路径，而不是拘泥于传统的法律r