要式合同未采取书面形式订立的合同是否成立？
案件事实
2015年5月2日，成都市某公司邓某与另一公司黄某签订了购买空调100台的合同，约定每台空调价格为1900元，于2015年5月4日交货，合同订立后，黄某公司当即支付预付款19000元。邓某公司提供40台空调后，黄某公司经检验认为该产品质量不合格，要求退货。邓某公司认为自己不可能在合同约定的时间内向黄某公司提供合同约定的空调，于是建议由李某公司供货，货款由黄某公司向李某公司支付。双方约定最后签订合同应当以书面形式，但双方协商一致后，直接通知李某公司向黄某公司供货，未签订书面的合同。5月6日，李某公司向黄某公司交付空调100台，价款共计190000元。但黄某公司仅向李某公司支付货款171000元，扣除了黄某已经向邓某公司支付的19000元。李某公司向法院起诉，要求黄某公司支付剩余货款，并支付相应的利息。
分歧所在
本案在审理过程中，有不同意见。第一种意见认为，由于甲与乙约定应当订立书面合同，而没有采用书面合同形式，所以合同未成立。第二种观点认为，甲与乙虽然约定应当采用书面形式订立合同，实际上当事人并未以书面形式订立合同，但是当事人已经履行了合同，所以该合同已经成立并生效。
律师分析
都燕果律师认为，审理本案关键要正确的认定应当采用书面形式的合同，在没有采用书面形式的法律效力。
合同的成立通常应当于承诺生效时成立。对于法律、行政法规规定或者当事人约定应当采用书面形式的合同，其成立应当在当事人于书面合同上签名盖章后生效。本案中，邓某公司与黄某公司在签订由李某公司交付货物的合同时约定，该合同应当采用书面形式，则该合同应当于双方在书面合同上签名盖章时生效。但约定应当采用书面形式订立的合同，即使当事人没有以书面形式订立合同，也未必就一定合同不成立。按照《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”
本案中，邓某公司与黄某公司之间所订立的由第三人李某公司交付空调的协议涉及第三人利益的合同，就交货的时间、价格及支付价款的方式，都有明确的约定，可见双方已经就合同的内容达成口头的协议，也即已经成立一口头合同。唯一的不足就是当事人未依照约定订立书面的合同。口头合同成立后，李某公司即向黄某公司交付了约定的100台空调，黄某公司接收并支付了90台的货款。
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