按揭贷款中房地产权证质押的效力
作者：来源：点击数：622更新时间：2010年09月30日
◆叶雪光（肇庆市人民检察院）
银行按揭贷款购房在我国住房消费已经成熟，广为大众所接受。但是，人们在办理银行按揭购买商品房时往往忽略了一个十分重要的问题银行或者房地产开发商扣押《房地产权证》。一些购房者以价值20万元以上的商品房办理期限为5年以上，金额远比房屋价值要小的银行按揭贷款，银行或者房地产开发商不但要借款人办理房屋他项权，而且还要扣押其《房地产权证》，这是没有法律根据的，损害了买受人的合法权益。
一、房地产权证“质押”不具有担保效力
在办理银行按揭购买商品房过程中，银行或者房地产开发商既要买受人以房屋作抵押，又扣押《房地产权证》，这实际是要求买受人进行双重负担。从《担保法》第41、42条可知，以城市房地产抵押，必须办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。未登记的，该抵押合同不生效，也就是说，物权人根本就无须承担抵押担保责任，可以自主地将房屋抵押或者出售等而无须承担担保责任。同时，扣押《房地产权证》作为“质押”是不符合《担保法》关于质押的成立要件的。在担保法中虽然规定有权利质押，但这里所指的权利质押范围仅限于汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单，依法可以转让的债权、股份、股票、商标专
f用权、专利权、著作权中的财产权以及依法可以出质的公路桥梁、公路隧道、公路道口等不动产收益权，并不包括《房地产权证》。能够作为权利质押标的的权利必须具备“必须是不违背质权性质的可以让与的财产权”这一特点，质权是动产质权，不动产原则上不能设定质权。虽然，《担保法解释》第59条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”这里的交付权利凭证，只是可以认定债权人对该财产有优先受偿权，并非认可《房地产权证》作为“质押”的担保效力，我们对此不能任意作出扩大解释。这里同时也用了“当事人办理抵押物登记手续时”、“因登记部门的原因”等限制性用语。
二、房地产权证“质押”一定程度上限制了物权的效用
根据物权法和担保法理论，不动产所有权和他物权、抵押权和抵押权、抵押权和用益物权是可以共存的。《担保法》第35条第2款规定，财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部r