行贿罪“为谋取不正当利益”认定中的两个问题
李涛
2010年5月，高检院印发了《关于进一步加大查办严重行贿犯罪力度的通知》，为进一步查办严重行贿犯罪明确了方向。在查处行贿犯罪实践中，“为谋取不正当利益”的理解和认定问题始终是一个难题，一定程度上影响了对某些行贿案件的定性和查处。本文拟就此问题作一探讨，以抛砖引玉。一、“谋取不正当利益”如何理解由于“谋取不正当利益”这一概念不太明确，司法实践不易把握。为此，“两高”曾先后联合或单独出台若干文件和解释，如1999年3月4日“两高”《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》、1999年9月16日起施行的高检院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定试行》以及2008年11月20日“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》以下简称《意见》等。上述几种阐释中，以《意见》中的规定相对明确，但仍受到理论界和实务部门的不少质疑。《意见》第九条规定“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”此规定将“谋取不正当利益”的行为界定为两类一是行贿人谋取违反法
f律、法规、规章或者政策规定的利益二是行贿人要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。有学者将通过第一类行为获得的利益称为“实体性利益”，将通过第二类行为获得的利益称为“程序性利益”。对于第一类行为的认定，理论界及实务部门普遍没有疑问，但对于如何认定第二类行为，即利益本身不违法、但系违反有关程序获得的“程序性利益”是否不正当，尚存在较大分歧。实务部门的分歧意见基本可分为两种第一种意见认为，只要是行贿人采取行贿手段谋取的利益即应认定为不正当利益第二种意见认为，只有行贿人采取行贿手段并且要求对方受贿人提供违反法定程序的帮助或方便条件时，所谋取的利益才是不正当利益。有学者进一步指出，应将利益划分为“应得合法利益”、“非法利益”和“不确定利益”，认为当以行贿手段谋得行贿时不确定的利益时，所谋得的利益亦为不正当利益。笔者赞同上述第二种意见。从字面表述来看，《意见》关于“谋取不正当利益”第r